STJ - Inaplicabilidade do art. 166 do CTN (assunção do encargo ou autorização expressa) em restituição de ICMS-ST para frente, quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida

Em 23 de agosto de 2023, foram publicados os acórdãos dos casos julgados sob o Tema nº 1191 do STJ (REsp nº 2035550/MG, nº 2034975/MG e nº 2034977/MG), em que a 1º Seção, por unanimidade, fixou a seguinte tese:

“Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”.

A discussão se originou após o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida (Tema nº 201), ter firmado tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Em razão disso, a jurisprudência do STJ da 1ª Turma, e um julgado da 2ª Turma de 2022 (REsp 525.625/RS), já vinham sedimentando o entendimento de que o art. 166 do CTN não se aplica aos casos ressarcimento baseado no art. 150, §7º da CF/1988 e no art. 10 da Lei Complementar 87/1996, já que não se trata de repetição de indébito (pagamento indevido), situação em que é necessário provar haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar expressamente autorizado a receber a repetição.