STJ - Impossibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/Cofins não cumulativos sobre despesas de ICMS-ST

Em 25 de junho de 2024, foram publicados os acórdãos do REsp nº 2065817/RJ e do REsp nº 1959571/RS (Tema nº 1.125) em que a 1^a Seção, por unanimidade, entendeu que o ICMS-ST não se amolda no conceito de receita bruta do substituto tributário, não estando na base de cálculo do PIS/Cofins não cumulativos devidos pelo substituto.

Como o princípio da não cumulatividade preconiza que o valor do tributo incidente sobre o bem na saída do vendedor é que irá gerar o valor do crédito na entrada do bem para o adquirente, se não houver tributação na saída do vendedor (substituto), não haverá creditamento na entrada para o adquirente (substituído) “e qualquer crédito concedido nessa situação ou para além do valor do tributo pago na etapa anterior é crédito presumido ou fictício, carecedor de lei específica, na forma do art. 150, §6º, da CF/88”.

Igualmente, o Ministro Relator ponderou que caso o STJ reconhecesse o creditamento pleiteado, acabaria por gerar uma distorção no tratamento dado ao contribuinte de fato do ICMS-ST e o contribuinte de direito do ICMS normal, visto que o primeiro, além de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Cofins por ele devidos, também ganharia o direito aos créditos dos valores correspondentes ao ICMS-ST “caracterizando odioso duplo benefício (ganharia de volta o crédito sem ter o débito correspondente), sendo que o segundo nenhum benefício mais tem depois do advento dos os artigos 6º e 7º, da Lei n. 14.592/2023 (não tem crédito e não tem débito)”.

Ressaltou também que os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, visto que são antecipação de um tributo que incidiria na venda (não na aquisição) a ser feita pelo substituído.

Por fim, afastou a pretensão do contribuinte, repisando que ainda que o ICMS-ST integrasse o conceito de custo de aquisição que o STJ tem posicionamento pacificado no sentido de que nem todo o custo de aquisição gera direito ao creditamento na sistemática não cumulativa das contribuições.

Tese de repetitivo:

“Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído.”